「君が代裁判・４次訴訟」は、次回３月１５日期日に結審して判決を迎える。
弁護団と原告団は、今月末を期限とした最終準備書面の作成に忙しい。本日も、各自の分担原稿を持ち寄っての検討会議がほぼ３時間。私の分担もなんとか間に合いそうで、胸をなで下ろしているところ。
とはいえ、書面を書いているとあらためて腹が立ってくる。どうして国旗・国歌(日の丸・君が代)への敬意表明強制などという馬鹿げたことがまかり通るのだろうか。人権の砦であるはずの最高裁が、どうしてしっかりと違憲判断をしないのか。教育は、現場の教員のはつらつたる力量と連帯感あってのものだ。真面目な教師ほど悩まざるをえない環境の中、教育が公権力に絡めとられ、教師の連帯が切断されていく。明日の主権者を育成する教育の力が著しく低下しているではないか。
腹を立てつつも、裁判に絶望するわけにはいかない。弁護団も原告団も懸命だ。私の分担部分の一節を要約してご紹介したい。多くの人に、何を問題にしているかを知っていただきたいのだ。その一端である。
※公権力行使における権限の踰越
そもそも公権力は、国旗国歌に対する敬意表明を、公務員を含む国民に強制する権限をもたない。
(1) 国旗に対して起立し国歌を斉唱することは、国旗国歌に対して敬意を表明する行為である。少なくとも、主として敬意表明の行為としての側面(ないし要素)を主とする行為である。
起立斉唱の強制に関する一連の最高裁判決は、「一般的、客観的に見ても、国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる」と述べている。職務命令を発して国旗起立・国歌斉唱を命じ、その違反に懲戒処分を科することは、その処分軽重の程度にかかわらず、「国旗国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為」を義務付けて懲戒処分によりこれを強制することにほかならない。
(2) 一連の最高裁判決は、前述のとおり「国旗国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為」であることを認めながら、いわゆる間接的制約論を展開して、制約可能性の拡大に途を開いてしまった。しかし、そもそも「敬意」という価値観ないし道徳的評価を公権力が個人に強制することは許されない。このことは、間接的制約論のかげに隠れてしまって、最高裁でも論じられないままになってしまっているが、本来は、司法が真正面から答えなければならない問題である。
(3) 国旗国歌に対する敬意表明の要素を含む行為の強制が、「式典における慣例上の儀礼的な所作として」おこなわれるからといって、許容されるということはできない。儀礼的所作の面があるとしても、それと当時に、敬意表明の要素を含む行為であることは、最高裁判決も認めるとおり、否定しがたいところである。
最高裁愛媛玉串料大法廷判決（最大判平成９年４月２日民集５１巻４号１６７３頁）は、「本件の玉串料等の奉納に儀礼的な意味合いがあることも否定できない」としつつ、「そのことゆえに、地方公共団体と特定の宗教とのかかわり合いが、相当とされる限度を超えないものとして憲法上許されることになるとはいえない」と判断している。同じ法理が本件にも妥当しなければならない。
(4) 国旗国歌に対する敬意表明は国家に対する敬意表明にほかならない。
国旗国歌は、国旗国歌法によって定められた国家制度としての国家シンボルである。シンボルとは、形のない抽象的存在を形のある物体に具象化したものである。国旗国歌は、国家という抽象的存在を、旗や歌という感覚で把握可能なものに具象化して表現したものである。
旗と歌という国家のシンボルに対して敬意を表明する行為は、それが象徴する国家そのものに敬意を表明する行為にほかならない。
(5) 国旗国歌に対する敬意表明の強制は憲法的秩序に違背する背理である。
ア 憲法はその前文で、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法はかかる原理に基づくものである。われらはこれに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する」と宣明している。国家の権威は国民に由来する。けっしてアプリオリに存在するものではない。神から与えられるものでもなく、あくまでも国民に由来する。
国家の権威は、国民から強権的に調達しうるものではないく、国民の任意の意思に依拠する権威であってこそ、国家の権威は正当化されるのである。
さらに、憲法は第１条で国民主権を、第１３条で個人の尊厳を宣明する。国家の主人は国民であって、国家が国民の主人ではない。個人の尊厳の尊重と人権擁護こそが国家の存立意義であって、国家のために個人があるのではない。これらが憲法の予定する憲法的秩序である。この憲法的秩序は、公権力を規制する憲法の根本原理によって保たれる。憲法の条項としては、憲法前文とともに第９９条（公務員の憲法尊重擁護義務）がそのことを明定する。
イ 敬意を表明するとは、対象の権威を承認するという意味である。したがって、国家シンボルである国旗国歌に敬意を表明する行為は、国家それ自体の権威を承認してその受容を確認する行為としての意味を持つ。
国旗国歌に対する起立斉唱によって国家に対する敬意を表明し、その都度、個人が国家の権威を承認してその受容を自発的に行う限りは、個人の自由であり問題が生じる余地はない。
ところが、これを公権力が「強制」するとなれば、様相が一変する。それは、国家が国民に対して、国家の権威を承認しこれを受容することを強制することになるからで、近代立憲主義を標榜する国家のなし得ることではない。国家の権威を受容せよと個人に「強制」することは、権威の源泉である国民に対して、権威の受容を「強制」する倒錯といわねばならない。このような国家の権威の由来をめぐる倒錯は、憲法的秩序に明確に反する背理である。
ウ 国民こそが主権者であつて、国家の権威を受容することも、受容しないこともできる地位にある。断じて、国民は、国家の権威の受容を強制される立場にはない。これを認めれば、立憲主義が崩壊する。したがって、その強制は国家の権威の正当性を否定する論理とならざるをえず、その意味でも背理となる。
エ したがって、公権力が、国旗国歌への敬意表明を呼びかけることはよいとして、その行為を行わない者に不利益処分を科してこれを「強制」することは、立憲主義からの逸脱として、公権力が本来なしうる限界を超えるものである。
(6) 公務員に対しても強制はできない
ア 一連の最高裁判決は、前記間接的制約が「許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる」と判示するなかで、「住民全体の奉仕者として法令等及び上司の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性に鑑み」と述べている。
公権力が強制しうる権限の限界を超えるという前述の原告らの主張に対しても、市民・国民一般と公務員（地方公務員・教育公務員）とを峻別し、「住民全体の奉仕者」「地方公務員の地位の性質及び職務の公共性」が主張されると思われる。すなわち、一般に国民・市民に対しては国旗国歌に敬意を表明することを強制できないとしても、公務員（地方公務員・教育公務員）は話が別で、住民全体の奉仕者であり権力機構内部の一員なのであるから、公務員に対しては、国旗国歌に対する敬意表明を強制することができる、という主張である。
しかし、これに対する反論としては、次の４点で足りる。
イ 第１に、原告らの主張は、立憲主義からの逸脱ゆえに公権力が本来なしうる限度を踰越しているとするものであって、これは、特定の名宛人との関係についてではなく、当該の公権力行使を一般的に違憲とするものである。言い換えれば、だれに対しても、そのような公権力の行使は憲法適合的にはなしえない。
そもそも、公務員としての身分を有しない一般国民に対する関係では、国旗国歌への敬意表明の「強制」はあり得ない。これは、ただ単に根拠法規がないというレベルの問題ではなく、国家の権威の由来に関する倒錯であり、立憲主義の論理に悖る背理であるからこそ、憲法がその「強制」を許容しないのである。学校儀式においては、参列の生徒や保護者、来賓への起立・斉唱の強制は当然に違憲である。
それでは、教育公務員である教職員に対してならば、公務員法等を根拠として職務命令という形での強制が可能になるのであろうか。
そのようなことはありえない。立憲主義の原則を逸脱した公権力の行使は、名宛人の属性如何に関わらず違憲であり権限を欠くものであるから、当然に不可能と言わなければならない。
ウ 第２に、公務員だからといって国家に対する敬意表明を強制できるとする考え方は、憲法的秩序にそぐわないというべきである。
くり返しになるが、国家シンボルである国旗国歌に対する敬意表明は、そのシンボルが象徴する国家に対する敬意表明にほかならない。そして、国家に対する敬意を表明する行為は、国家の権威を承認することである。
しかし、日本国憲法は、国家の権威を承認することを公務員に対して当然に要求しているわけではない。憲法が公務員に対して求めていることは、この憲法を尊重し擁護することである（憲法９９条）。
憲法が公務員に義務づけているのは、あくまでも憲法を尊重し擁護することに限られるのであって、憲法は、国家の権威の承認の義務付けを認めてはいない。
したがって、公務員だからといって、国家に対する敬意表明を義務付けてもよいと考えることは、憲法的秩序から逸脱するものといわねばならない。
エ 第３に、「住民全体の奉仕者」であることは、公務員からその「国民」性を奪い去ってしまうものではない。
前述のとおり、国家の権威は国民に由来するのであり、国家の権威を受容せよと国民に「強制」することは、権威の源泉に対して権威の受容を「強制」する倒錯となる。そのような「国民」であることは、公務員になったからといって、消えてなくなるわけではない。
公務員であっても、国家の権威がそれに由来する「国民」であることに変わりはないのであって、公権力が公務員である個人に対して国家シンボルに対する敬意表明を強制すれば、それは、権威の源泉に対して権威の受容を強制する倒錯であり、公権力がおこなってはならない背理であることに変わりはない。
オ 第４に、公務員たる教職員への「強制」を合憲適法と認めれば、強制された教職員の行為を介在して生徒やその保護者にも、つまりは一般市民に対して国旗国歌への敬意表明「強制」の効果が及ぶ。国民への強制ではないと言いつつも、教員である公務員への「国家への敬意表明の指導の強制」は、卒業式での国旗国歌尊重儀式を通じて、国民全体に強制していることと変わるところはない。
すなわち、教職員に対する「強制」の効果は、生徒や父母、一般市民にまで及ぶのである。このような効果を容認する解釈は、とうてい憲法が許容するところではない。
(2017年2月24日)
初出：「澤藤統一郎の憲法日記」2017.02.24より許可を得て転載
http://article9.jp/wordpress/?p=8191
〈記事出典コード〉サイトちきゅう座 https://chikyuza.net/
〔eye3914:170225〕
