憲法と落語(その１)　―　「鹿政談」と違憲立法審査権

＜澤藤統一郎（さわふじとういちろう）：弁護士＞

文化爛熟の江戸期中期以後、庶民娯楽の舞台として寄席が栄えた。江戸八百八町(実数は千を越えていたとも)のどの町内にも一軒は寄席があったという。色物も隆盛だったが、メインは落とし噺。いまは、落語という語彙で定着している。

噺の庶民生活の隅々に題材がとられたが、その中の１ジャンルとして「お白州もの」がある。そのできのよいものが、現代にまでいくつも語り継がれている。庶民生活にお白州が密接に関わっていたからでもあり、「お白州はかくあれかし」という庶民の願望が強くもあったからでもあろう。

演目だけでそれと分かるのが「政談」が冠されたもの。有名なものが、「鹿政談」「小間物屋政談」「唐茄子屋政談」「遠山政談」「佐々木政談」など。あるいは、「大工調べ」「天狗裁き」「五貫裁き」など。演目だけではそれと分からないが、ストーリーに裁判が出てくる著名なものが、「三方一両損」「帯久」「一眼国」「名人長二」「てれすこ」などなど。

いずれもよくできた面白い噺で、「奉行や代官の裁きはこうあって欲しい」という願望がよく表れている。今日の言葉で言えば、「血の通った裁判」を望む庶民の思いがつくり出したストーリー。

落語に出てくるお白州と日本国憲法下の裁判所とは、似ているようで異質なものとも言えるし、異質なようで実は本質は変わらないようでもある。

今後のブログで、順次取り上げてみたいが、まずは「鹿政談」。

奈良の名物は、「大仏に、鹿の巻き筆、奈良ざらし、春日灯篭、町の早起き」と申します。春日大社のお使いとされる神鹿は、奈良では手厚く保護されて、たとえ過失でも鹿を死なせた者は死罪というのが当時の掟。ですから、自分の家の前で鹿が死んではいないかと、毎朝早起きせざるを得ないというわけで。

興福寺東門前町の豆腐屋、正直者の六兵衛（話者によっては与平）が、早朝商売物のキラズ(おから)をひっくり返した犬に薪を投げると打ち所悪く死んでしまいますな。暗闇でよく見えなかったが、犬と思ったのがまさしく春日の鹿。これは一大事。六兵衛はたちまち捕縛され、目代（代官）の塚原出雲と、興福寺の番僧・了全の二人の調べのうえ、奉行・根岸肥前守の裁きを受けることになります。この根岸肥前守がよくできた名奉行。
　奉行はなんとか正直者の六兵衛を助けてやろうと、「その方は、二、三日前から病気であったであろう」とか、「その方は他国の生まれで、この土地の法には暗かろう」などと誘導しますな。故意を欠くとか、責任能力がなかったとか、あるいは違法性の意識を望むべくもないとして、ことを収めようという苦心の心積もり。
　ところが、正直者の六兵衛は嘘がつけない。そこで奉行は最後の手段。鹿の死骸を引き出させて検分し、「うーん、鹿に似たるが角がない。これは犬に相違あるまい。一同どうじゃ」「なるほど、確かにこれは犬でございます」「今、ワンと鳴きました」「犬を殺した者にとがはないぞ」。これは、そもそも構成要件に該当する事実がないとしての無罪放免。
　これで丸くおさまるかと思いきや、空気を読めない奴はどこにでもいるもので、出雲と了全ばかりは、「あいや、しばらく。角がなくても鹿は鹿」と譲りません。そこで奉行は奥の手を出します。
「出雲と了全、その方らが結託して幕府から下される三千石の鹿の餌料を着服し、あまつさえそれを高利で貸し付けてボロ儲けしているという訴えがある」「そのために空腹となった鹿が盗みをしたのであれば鹿も盗賊同然。打ち殺しても苦しくない」「たってとあらば、その方らから調べねばならない」「さあ、どうじゃ。これは犬か、それとも鹿か」「さあさあ、犬か鹿か」
　結局犬ということで一件は落着。お白州の後、涙を流す六兵衛に奉行が声をかけます。
　「これ。正直者のそちなれば、この度は斬らず(キラズ)にやるぞ」
　「はい、マメで帰ります」

下げの出来栄えはともかく、多くの江戸落語と同様に、これも元は上方噺のよくできた筋立て。善玉奉行が、悪玉の目代に小気味よく畳み込むのが聞かせどころ。正直者が無罪になるハッピーエンドなのだからむろん後味も良い。しかしこの話、やっぱりおかしい。これでよいわけはない。

たまたま「名奉行」の才覚とトンチと腕力が、無理を通しての無罪判決。法の趣旨を生かそうという、真面目な他の奉行であれば、判決は自ずと異なったものになる。奉行に才覚なければ、六兵衛は死罪となったところ。目代に、たまたまの不正がなければ、正論を言う目代側の言い分が通ったところ。そもそも、鹿を犬と真実でない認定の裁判もあるまじきこと。

この鹿政談のストーリーで、なにより納得しがたいのは「鹿を殺した者は死罪」という掟。現代であれば、飼い主のいる鹿を殺傷することは器物損壊罪にあたるが、「奈良公園の鹿」は無主物だから器物損壊での処罰はできない。また、野生の鹿は動物愛護法上の愛護動物に該当しないから、これを殺しても刑法上の犯罪にはあたにない。昔の話とはいえ、「六兵衛死罪」などとんでもない。とんでもないけど、掟は掟。とんでもない掟で人を死刑にできたということ。

奉行は、「過失であろうとも春日大社の鹿を死なせた者は死刑」というこのとんでもない掟を、人倫に反するものとして無効と宣言する裁きをすることができたか。あるいは無視して無罪とすることができたか。それができなかったから、知恵をしぼって、法の枠内で、その適用をまげて庶民感覚に適合する裁きに到達したということになる。奉行とても、法をつくったお上の官僚に過ぎない。法を無視することなどできるはずもない。

さて、お白州でなく、現在の裁判所ならどうなるだろうか。日本国憲法８１条は「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定して、裁判所に違憲立法審査権を与えている。最高裁だけでなく下級裁判所にも違憲立法審査権があるが、その終審判断は最高裁でなされるとの趣旨と理解されている。

言うまでもなく、法の体系の頂点に位置するものが憲法。その憲法の下に、憲法の定めに従って法律が作られ、さらに法律の許す範囲で条例や政令や行政規則が作られて、整然とした法体系の秩序が形づくられることになっている。法の序列は厳格で、下位の法形式が上位のものに反することは、許されない。単に法秩序の混乱を避けるためということではなく、あくまで、憲法が根源的価値としている人権や民主主義、平和を擁護するためと考えるべきだろう。

法律は、選挙という民主的な手続で選出された国民の代表によって、国権の最高機関とされる国会で作られる（憲法４１条）。法律は、主権者の意思を反映するものとして尊重されなければならないことは当然だが、その法律も憲法の定めに違反するとされた場合には、違憲、無効とならざるをえない。裁判所には、その判断の権限がある。

仮に、国会が「奈良公園風致地区内に棲息する日本鹿の保護に関する法律」(略称「奈良鹿保護法」)を制定し、「奈良公園風致地区内に棲息する日本鹿を殺したる者は死刑に処する。過失によって死に至らしめたる者も同罪とする」（「奈良鹿殺害罪」）という条文ができたとすれば、この法律によって被告人六兵衛が起訴され、検察官から死刑を求刑されることになる。

この場合、お白州にはいなかった弁護人が活躍する。この悪法を憲法の人権尊重原則（憲法第１３）、あるいは適正手続条項（憲法第３１条）に違反するものとして違憲無効と主張して無罪の判決を求める弁論を行う。

その結果、裁判所は違憲立法審査権を行使して、奈良鹿保護法の奈良鹿殺害罪の規定を違憲無効として無罪判決を言い渡すことができる。こうして、裁判所は「憲法の砦」であり、同時に「人権の砦」としての使命を果たすことになる。国会が民主主義原理を代表する機関なら、裁判所は人権原理にもとづく機関なのだ。

無罪の六兵衛は、記者団に囲まれる。
　「六兵衛さん、無罪放免おめでとう」
　「はい、日本国憲法に感謝です」
(2018年8月22日)

初出：「澤藤統一郎の憲法日記」2018.8.22より許可を得て転載

http://article9.jp/wordpress/?p=10935

〈記事出典コード〉サイトちきゅう座 http://chikyuza.net/

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